勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣，你用對了嗎？

為解決人力成本難題，以往許多企業(yè)所采用的就業(yè)方式基本上都是勞務(wù)派遣，但是隨著國家對于學(xué)生就業(yè)規(guī)范化的規(guī)定愈來愈高，相關(guān)法律法規(guī)對勞務(wù)派遣里的相關(guān)資質(zhì)、三性崗位和學(xué)生就業(yè)占比也是有越來越多限定。除此之外，伴隨著近些年社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展和近些年新冠疫情的不斷危害，公司的學(xué)生就業(yè)成本費日益提升。因而，越來越多公司逐漸從勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣。但具體用工環(huán)節(jié)中，許多企業(yè)往往會因為分不清楚二者的差別，甚至是在操作過程中發(fā)生不合規(guī)，很有可能留有許多安全隱患與風(fēng)險。近期，一些企業(yè)碰見了這種問題，因此本文簡易梳理一下，給出一個風(fēng)險防范。一、二者的關(guān)鍵差別。(一)法律事實及適用法律。最先，在法律事實層面。 在勞務(wù)派遣方法下，存有三級法律事實：用人單位與勞務(wù)派遣企業(yè)間的勞務(wù)派遣法律事實，兩方應(yīng)簽署勞務(wù)派遣合同書；勞務(wù)派遣單位和勞動者間的勞動合同關(guān)系，彼此應(yīng)簽訂合同；針對勞動者與用人單位間的勞務(wù)關(guān)系，彼此不簽署合同。勞動者只聽從用人單位和勞務(wù)派遣企業(yè)的監(jiān)管，在勞務(wù)派遣部門的安排下，為用人單位和勞務(wù)派遣企業(yè)給予勞務(wù)服務(wù)。在工作外包就業(yè)模式中，也有三種法律事實：發(fā)包方與項目承包人間的合同關(guān)系，彼此必須簽署服務(wù)項目承包合同，項目承包人應(yīng)該根據(jù)簽署的服務(wù)項目承包合同向承包人給予工作結(jié)果；勞動者與項目承包人間的勞動合同關(guān)系，彼此必須簽訂合同；勞動者與發(fā)包方本身沒有法律事實。在項目承包人工作安排下，勞動者聽從項目承包人的監(jiān)管，進(jìn)行特定的工作任務(wù)。第二，在適用法律層面。在勞務(wù)派遣關(guān)系里，相關(guān)法律法規(guī)對勞務(wù)派遣單位及派遣人員的法律主體有嚴(yán)格要求，關(guān)鍵可用《勞動法》、《勞動合同法》、《勞務(wù)派遣暫行條例》、《勞務(wù)派遣行政許可事項實施細(xì)則》等。 《民法典》的相關(guān)規(guī)定主要應(yīng)用于勞務(wù)派遣關(guān)聯(lián)，更貼近承攬、授權(quán)委托、管理等民事合同關(guān)聯(lián)，更重視實際意義基層民主。(二)運營資格要求。勞務(wù)派遣企業(yè)必須具備特殊派遣資格?！秳趧雍贤ā返谖迨邨l要求，勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)流程的運營必須具備以下條件：（1）注冊資金不能低于200萬余元；（2）有合適運營固定經(jīng)營場所和設(shè)備；（3）有法律、法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理方案；（4）法律法規(guī)、法規(guī)規(guī)定的其他要求。運營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)流程，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門申請辦理行政許可事項；經(jīng)批準(zhǔn)，理應(yīng)依法處理對應(yīng)的企業(yè)登記。未經(jīng)同意許可，單位或者個人不可運營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)流程。因而，勞務(wù)派遣企業(yè)一定要嚴(yán)格執(zhí)行《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定開設(shè)，獲得勞務(wù)派遣行政許可事項的法人單位。 除一部分必須具備外包項目相近專業(yè)實力的公司外，如建筑行業(yè)，一般沒有特殊運營資格要求，能夠是自己、法人或其他實體線。(3)工作職責(zé)。最先，在職位要求和用工總數(shù)層面。依據(jù)《勞動合同法》第六十六條和《勞動派遣暫行規(guī)定》第三條、第四條的相關(guān)規(guī)定，、第4條規(guī)定，做為勞動合同書用工補充方式，勞務(wù)派遣必須要在暫時性職位（續(xù)存時間不會超出6個月的工作崗位）、輔助性崗位（為核心業(yè)務(wù)職位提供服務(wù)非核心業(yè)務(wù)職位）、代替性職位執(zhí)行（別的工人能夠在一定時間內(nèi)更換工作崗位，用人單位外派的工人總數(shù)不能超過用工總量的10%。在人力資本外包就業(yè)模式中，外包單位一般是是非非主要業(yè)務(wù)，但法律法規(guī)對工人總數(shù)并沒有約束性規(guī)定，這已經(jīng)成為越來越多公司選擇用這類學(xué)生就業(yè)方式的主要原因之一。第二，在就業(yè)管理工作。在勞務(wù)派遣方法下，彼此之間的關(guān)鍵要素是人類，即用人單位依據(jù)勞務(wù)派遣企業(yè)外派的工人人數(shù)和上班時間，向勞務(wù)派遣企業(yè)付款一定的管理費用。與此同時，勞務(wù)派遣企業(yè)應(yīng)向勞動者發(fā)放工資，申請辦理社保，勞務(wù)派遣企業(yè)應(yīng)該和勞動者簽署固定期限合同2年以上書面勞動合同，并按照月付款勞務(wù)報酬。被外派勞動者無工作期內(nèi)，派遣單位理應(yīng)按照本地最低工資規(guī)定向勞動者付款月薪。除此之外，雙方就勞務(wù)報酬達(dá)成一致的協(xié)議書，理應(yīng)按照同酬的基本原則，與用人單位同一崗位的勞動者推行同一勞務(wù)報酬分派方法。除此之外，在日常管理方面，勞動者應(yīng)接納用人單位安排和指導(dǎo)，并受用人單位管理制度的管束。在勞務(wù)派遣學(xué)生就業(yè)模式中，彼此之間的關(guān)鍵要素是事情，即工作成效。小區(qū)業(yè)主依據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成狀況向承包方付款外包服務(wù)費。小區(qū)業(yè)主不在乎承包單位怎樣完成工作任務(wù)。因而，承包單位所提供的工人數(shù)量及上班時間與外包服務(wù)費的金額并沒有直接影響。與此同時，在這樣的學(xué)生就業(yè)模式中，承包單位也向工人發(fā)放工資和申請辦理社保，但勞務(wù)報酬額度由雙方約定，和業(yè)主不相干。一樣，在日常管理方面，因為勞務(wù)派遣的特性，小區(qū)業(yè)主不管理方法承包單位的工人，因而業(yè)主管理制度不太適合工人，但這并不代表小區(qū)業(yè)主根本無法管理方法工人。小區(qū)業(yè)主也可以根據(jù)與承包單位的協(xié)議管理工人。 (四)產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任后義務(wù)。在勞務(wù)派遣方法下，因為勞動者由用人單位管理方法，其勞動所得立即歸屬于用人單位。因工作原因?qū)е碌谌降膿p害，用人單位理應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，勞務(wù)派遣企業(yè)有過錯的，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任義務(wù)。勞務(wù)派遣單位及用人單位對所外派勞動者造成危害的，按照《勞動合同法》第九十二條規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。在工作外包就業(yè)模式中，因為勞動者具體由項目承包人管理方法，勞動者服務(wù)項目時產(chǎn)生的勞動所得立即歸屬于項目承包人。因而，假如勞動者因工作原因?qū)Φ谌皆斐晌：?，項目承包人?yīng)負(fù)法律責(zé)任，除非是發(fā)包方在挑選項目承包人時有過錯，不然可能還需要承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包方對項目承包人不承擔(dān)任何責(zé)任。除協(xié)議約定合同違約責(zé)任外，還可用民事賠償責(zé)任。二、法律糾紛?？偟膩碚f，二者差距的關(guān)鍵根源在于勞動者在具體就業(yè)過程中聽從誰管理方法。結(jié)合實際，用人單位在就業(yè)過程中通常會搞混二者，造成糾紛案件。 (一)假業(yè)務(wù)外包，真外派的法律糾紛。 這是一種常見的法律糾紛，都是司法實踐中常常遇到的困難。因而，《勞務(wù)派遣暫行條例》第二十七條明確要求：用人單位以勞務(wù)派遣方式以承攬、業(yè)務(wù)外包名義應(yīng)用勞動者的，依照本規(guī)定申請辦理，《江蘇省勞動合同條例》第三十六條要求：勞務(wù)派遣必須要在臨時性、協(xié)助或取代工作上執(zhí)行。用人單位應(yīng)用勞務(wù)派遣勞動者人數(shù)占用人單位工作總量的占比不能超過國家規(guī)定占比。公司把它業(yè)務(wù)流程承攬給其他部門，但項目承包人的勞動者在企業(yè)經(jīng)營場地應(yīng)用公司的設(shè)施，依照公司安排給予人力資本，甚至以公司名義給予人力資本，別的勞務(wù)派遣實際是勞務(wù)派遣，勞動者總數(shù)依照前款規(guī)定的比例計算。例如2019年江蘇法院十大勞務(wù)糾紛經(jīng)典案例之五:陳某與蘇州市A企業(yè)確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案件，2020年《江蘇省高級人民法院公報》第二期實例9:黃書舟訴蘇州市國豐外包服務(wù)公司、南京市國軒企業(yè)勞務(wù)派遣合同訴訟。 依據(jù)《勞動合同法》第92條規(guī)定，一旦被認(rèn)定具體外派關(guān)聯(lián)：違背此方法要求，未經(jīng)同意許可運營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，勞動行政部門理應(yīng)責(zé)令停止違紀(jì)行為，違法所得，并處非法所得一倍之上五倍以下罰款；并沒有非法所得的，能夠處五萬元下列。（二）被認(rèn)定確認(rèn)勞動關(guān)系的法律糾紛假如施工單位與勞動者中間未簽訂合同、勞動合同書早已期滿未續(xù)期，或是簽署的勞動合同書被認(rèn)定失效，且施工單位都沒有為勞動者繳納保險，而發(fā)包方又向勞動者付款獎勵金、補貼等勞務(wù)報酬等，發(fā)包方對勞動者也開展統(tǒng)一管理，或是發(fā)包方將外包給個人，一旦產(chǎn)生糾紛，則發(fā)包方和勞動者很有可能被認(rèn)定存有事實上的勞務(wù)關(guān)系，發(fā)包方可能面臨付款雙倍工資、支付經(jīng)濟(jì)補償金或賠償費，補交社保等等一系列的法律糾紛。例如黑龍江省雞西市中級人民法院（2022）黑03民終147號黑龍江省豐源礦業(yè)有限公司大通汽車溝煤礦業(yè)、聶堂磊確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案件，經(jīng)審理：聶堂磊于2018年5月先是在大通汽車溝煤礦工作，大通汽車溝煤礦業(yè)未和簽訂書面勞動合同，未給聶堂磊繳納社會保險費，故不可以根據(jù)勞動合同書或繳納保險費紀(jì)錄確定勞動關(guān)系存不存在。但聶堂磊和大通汽車溝煤礦業(yè)均認(rèn)同聶堂磊2018年5月至2020年5月在大通汽車溝煤礦業(yè)業(yè)務(wù)外包隊從業(yè)煤礦開采工作中，項目承包人張某光、胡守廷均并不是合理合法用工行為主體，根據(jù)勞動和社會保障部勞社部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》勞社部發(fā)（2005)第12號第四條要求“建筑工程施工、礦山公司等用人單位工程項目(業(yè)務(wù)流程)或運營權(quán)分包給不具有用工法律主體的組織和普通合伙人，對于該組織和普通合伙人招收的勞動者，由具有用工法律主體的乙方擔(dān)負(fù)用工法律主體”，一審判決確定聶堂磊與大通汽車溝煤礦業(yè)從2018年5月起存有勞務(wù)關(guān)系并無不當(dāng)。又如江蘇省無錫市中級人民法院(2022)蘇02民終2507號無錫小天鵝電器有限公司、李鳳確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案件，經(jīng)審理勞動關(guān)系評定需融合崗位、辦公場所、勞動管理、發(fā)放工資等各個方面開展考慮到。本案，小天鵝公司對李鳳自2013年起為小天鵝公司給予工作并不能否認(rèn)，小天鵝公司又為李鳳派發(fā)工作中，小天鵝公司是合理的用工行為主體，李鳳都是適齡青年勞動者，若小天鵝公司不可以證實李鳳系勞務(wù)派遣工，則須確定李鳳與小天鵝公司簽署勞動合同?，F(xiàn)小天鵝公司僅給予它與企密安企業(yè)的《勞務(wù)外包框架協(xié)議》，該合作框架協(xié)議不可以也有力證明李鳳在勞務(wù)派遣工名單上，而小天鵝公司所提供的花名冊表格系影印件，法庭沒法采納，即使是正本，企密安企業(yè)將李鳳納入勞務(wù)派遣工名冊，沒經(jīng)李鳳確定，也不能達(dá)到李鳳系企密安企業(yè)派遣人員的證明目的。小天鵝公司給予2015年10月至2020年6月期內(nèi)與前錦企業(yè)間的《勞務(wù)派遣服務(wù)合同》，一樣不能達(dá)到李鳳系派遣人員的證明目的。有關(guān)李鳳的入職時間，依據(jù)李鳳所提供的銀行交易明細(xì)，其自2013年4月領(lǐng)到薪水，加上小天鵝公司無法給予反證，法院對李鳳認(rèn)為2013年3月10日上崗這一事實給予評定。綜上所述，理應(yīng)評定李鳳自2013年3月10日至2020年6月30日期內(nèi)，與小天鵝公司存有勞務(wù)關(guān)系。那樣，對公司在勞務(wù)派遣和勞務(wù)派遣用工中怎樣進(jìn)行實際操作，怎樣避開不必要法律糾紛，對于此事有以下提議:第一步，在挑選第三方時，應(yīng)先核查另一方相關(guān)資質(zhì)，并且對用工總數(shù)要有一定的掌握，同時在勞務(wù)派遣前提下，應(yīng)竭力防止將企業(yè)項目外包給本人。第二步，在服務(wù)協(xié)議時應(yīng)明確規(guī)定權(quán)利與義務(wù)條文。關(guān)鍵在于確立合同名稱。次之在勞務(wù)派遣前提下，需注意協(xié)議中應(yīng)明確規(guī)定，勞動者勞動合同的簽署、發(fā)放工資、社保的交納、社會保障等需要由施工單位所有承擔(dān)，與此同時發(fā)包方與承包商的勞動者明確，發(fā)包方與勞動者不會有勞務(wù)關(guān)系或勞務(wù)派遣關(guān)聯(lián)或其它用工關(guān)聯(lián)等。第三步，簽署合同前，也必須核查第三方與勞動者的勞動合同的簽署狀況。第四步，在具體用工環(huán)節(jié)中，彼此應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行合同約定來履行，尤其是勞務(wù)派遣用工下，發(fā)包方應(yīng)盡量避免直接向施工單位的勞動者開展用工管理方法。最終，公司應(yīng)盡量避免直接和勞動者存有帳務(wù)往來賬戶。不管勞務(wù)派遣用工或是勞務(wù)派遣用工，都不應(yīng)當(dāng)由公司向勞動者派發(fā)勞務(wù)報酬及其任何薪水特性費用，并且與第三方結(jié)算費用時，應(yīng)確立交易方式依據(jù)的是勞動量或是服務(wù)時間，是“事”或是“人”，同時又是為防止企業(yè)和勞動者有存有被認(rèn)定確認(rèn)勞動關(guān)系的法律糾紛。